孙国祥

　　目前，我国青少年犯罪形势严峻。全国2.2亿青少年中，平均每分钟发生一起刑事案件。实际上，青少年犯罪日趋严重，不是我国特有的现象，而是困扰各国的世界性难题。

　　由于受传统的"刑罚万能"的报应观念影响，我国司法实践中，对青少年犯的刑事责任追究，大都与成年人一样，通过普通的刑事诉讼程序，最终落实到各种刑罚方法的制裁上，特别是近年来，人们在为社会治安恶化、青少年犯罪率的上升而焦虑不安的时候，往往大声疾呼要求对涉案的青少年采取更严厉的惩罚措施，执法部门为满足"嫉恶如仇"的社会舆论的需要，重刑仍然是刑罚适用的价值取向。我认为，鉴于青少年的特殊心理和生理特征及其特殊地位，我们有必要反思传统刑罚对少年犯的副作用，对青少年犯更多地采取非刑罚化处理，也许是可行和有效的。

　　所谓非刑罚化，是指对某些犯罪或犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造犯罪。在我国刑法学界，非刑罚化曾被斥之为"现代资产阶级国家的一种流行的刑法理论"，相当长的时期成为刑法学研究的空白点；在立法上，尽管刑法第37条虽然规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主管部门的行政处分等非刑罚处理方法，但第2条开宗明义地规定，刑法的任务就是"用刑罚同一切犯罪行为作斗争"，无异于限制了非刑罚措施的适用；在司法实践中，执法者更是奢望于刑罚的威吓功能达到预防犯罪的目的。

　　实际上，非刑罚化并非是资本主义国家的"专利"，同青少年犯罪作斗争的成功经验，应该有一定的普适价值。从实质上看，在罪与刑的关系上，犯罪是原因，刑罚是结果，不能将刑罚的轻重与刑罚的威慑作用绝对正比，更不能将刑罚的轻重同青少年犯罪率的进行简单的联系。青少年犯罪的发生、发展有其自身的规律，短时间内人们是无法消灭犯罪的，尤其是经济转型时期犯罪率的上升，本身就是一种趋势。犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的，指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来没有成功的。非刑罚化，实际上反映了刑法的教育功能的发展以及实现了同犯罪作斗争手段的多样化后，降低了刑罚的惩罚内涵，这在同青少年犯罪的斗争中尤其值得重视。

　　我认为，在目前的情势下，对青少年犯罪应更多地采取各种非刑罚化的措施。具体途径包括：

　　（一）重视非监禁刑的适用。目前，我国的刑罚体系仍然是以自由刑为中心，因此，"审判人员在作出刑罚处罚时，习惯于只重视主刑的处罚，而忽略了非监禁刑罚方法的运用和附加刑的独立适用。"像管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑，本来是可以独立适用的刑罚，但在实践中运用不多。实际上，拘役和短期有期徒刑对青少年犯利少弊多，这已为司法实践所证实，这不仅因为青少年心智发育不健全，短期自由刑的服刑者入狱后极易交叉感染，而且把青少年犯安排在特殊的微环境里，对一些主观恶性较深的罪犯来说也难以起到教育改造的作用，反而损害服刑者的自尊心，各国以缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁、损害赔偿等非刑罚方法取代短期自由刑的实践，值得借鉴。当某罪可以在短期自由刑和非监禁刑间进行选择时，审判人员在决定刑罚时，应首先考虑独立使用非监禁刑。

　　（二）对轻微犯罪更广泛地适用酌定不起诉和免除刑罚处罚。既然已构成了犯罪，就应当承担刑事责任，以严肃国家法纪。但应该相信，青少年犯轻微犯罪或过失犯罪者犯罪以后，他们中绝大多数需要的不是刑罚，而是能够对他们产生一定道德影响和教育影响的措施。换句话说，从特殊预防的角度看，对这些犯罪分子不判处刑罚，有利于调动他们本身的积极性；而从一般预防的角度看，由于犯罪较轻或是过失犯罪，其社会危险性亦不大，其发生原因的多样性，刑罚的威慑作用也不大。我国刑事诉讼法第142条第2款明确规定："对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检查院可以作出不起诉决定。"最高人民检察院1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定"人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检查委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。"根据上述规定，酌定不起诉实质是犯罪嫌疑人的行为已具有刑事违法性，触犯刑法构成犯罪，但由于犯罪情节轻微，所造成的社会危害性不大，尚未达到必须判处刑罚的程度，由检查机关作出的终止刑事诉讼，不提起公诉的法律决定。遗憾的是，在法院系统，对免除刑罚处罚，适用的不是太多，有个别地方认为只有在被告人具有法定的免除处罚情节，才能予以免除处罚，而实际上，根据刑法第37条的规定，只要具有犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，就可以适用免除刑事处罚，"情节轻微"本身就是适用免除刑事处罚的事实根据。

　　（三）改进我国现有非刑罚处理方式的运用。根据我国刑法第36条、第37条的规定，我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门行政处分等等，加上散见于诉讼法或其他法律中的非刑罚措施，其种类并不少，但在司法实践中，除了赔偿损失等个别方法适用较多以外，其他方法则很少适用。除了在观念上改变重刑思想以外，我们应加强对现有的非刑罚方法的"操作性"研究，使之不断完善。例如，在我国调解制度的基础上，可以提倡律师参加轻微刑事案件的非诉讼调解，以疏减讼源，减轻司法机关之负担。

　　（四）建立专门针对青少年犯的保安处分体系。事实上，我国已实行有劳动教养、收容教育这种类似保安处分的制度，这些传统的处罚措施对青少年犯未必适用。可考虑建立专门针对青少年的保安处分体系，例如增加社会服务的内容。上海市长宁区法院正式推行"社会服务令"制度值得借鉴，即在未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年被告人，法院责令未成年被告人去某一指定场所，完成一定期限无偿劳动服务的书面指令，无疑是有益的探索。此外，对青少年犯更多地适用不起诉或者免除处罚，也是值得肯定的。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号），盗窃公私财物虽已达到"数额较大"的起点，但已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的，情节轻微，可不作为犯罪处理。

　　（五）在执行刑罚的过程中，及时加以非刑罚化的处理。现行刑法规定的减刑、假释等行刑制度，是对执行现阶段刑罚的调节。实践中，对服刑犯人的监狱内的教育改造和减刑比较重视，但假释适用比较严格。青少年犯长期在监狱内服刑，一是耽误青少年本身文化知识和生存技能的学习；二是长期与社会隔绝，释放后难于适应社会生活的节奏，三是国家行刑成本高。事实上，假释可以充分利用社会资源来改造犯罪，其再犯罪一直是比较低的，对服刑过半、没有现实危险、表现良好的罪犯，应该尽可能适用假释。2002年年底，北京东城、房山、密云三个区试点进行，48名刑期过半、走出监狱在社会上服刑。这些监外服刑人员每天至少公益劳动1小时，不能随意走出户籍所在区，定期学习法律知识。其他生活时段和平常人拥有一样的权利。这一改革措施对正在服役的青少年犯尤其值得推广。

　　对青少年犯罪的治理，是整个社会系统工程，社会改革的一部分，强调青少年犯罪的非刑罚化，把传统监禁刑的适用减少到最低限度，使刑事责任方法合理化、人道化与轻刑化，最终目的是对青少年犯罪这一社会顽疾实现综合治理。当然，现在还很难设想非刑罚化的处理措施完全取代刑罚的作用，对青少年实施的某些重罪，刑罚的作用还是不可低估的。在这个意义上，现阶段对青少年犯罪的刑事责任应由多元化的方法实现，"轻轻重重"也许是不错的选择。

　　（作者：南京大学法学院教授）