马婷婷

［摘  要］马克思说:“……儿童和少年的权利应当得到保护。他们自己没有能力保护自己,因此社会有责任保护他们。”可见,保护包括违法犯罪少年在内的未成年人的健康成长是全社会的责任。而对于违法犯罪的未成年人来说,国家的司法机关则肩负着教育、挽救、改造他们的特殊保护职责。积极推进少年审判制度和审判方式的改革,大胆实践,不断总结、充实暂缓判决的经验,使越来越多的符合一定条件的少年被告人通过暂缓判决得到教育挽救,这正是国家司法机关的特殊保护职责在少年刑事诉讼中的体现,也是符合人类共识潮流的。
［关键词］暂缓判决；观护制度；制度设计 

    对于合肥一所中专学校的5名未成年的中专生来说,2003年的“六一”儿童节,他们收到了一份特殊的“礼物”。因犯抢劫罪本该受到重处的他们,由于安徽省合肥市一法院推出了针对未成年人犯罪的“暂缓判决”举措,让他们在暂缓考察期内积极矫正自我,得到了法律的“宽容”,最终被判缓刑。合肥庐阳区法院“暂缓判决”的新举措,引起了广泛关注和争议……［1］自有司法实践的先例以来，暂缓判决一直都处在人们讨论的风口浪尖。总的来说，人们承认它是未成年人司法的一项有益尝试，但是，如果一项新举措没有理论支撑，进而缺乏法律规范的话，往往就会陷入无序化，甚至悖离人们的初衷。本文拟就暂缓判决做一简要考察，以求抛砖引玉。
   一、暂缓判决之历史
   暂缓判决是指少年法庭(合议庭)在刑事诉讼活动中,对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,经开庭审理后,根据其所犯罪行和悔罪表现,暂不判处刑罚,而是作出延期判决的决定,让其在法院设置的考察期内,回到社会上继续就业或者就学,对其进行考察帮教,考察期满后,再根据原犯罪事实和情节,结合被告人在考察期间的表现予以判决。
    暂缓判决是对现代西方国家观护制度的借鉴。现代观护制度起源于英国,迅速发展则在美国。1869年马萨诸塞州制定法律,规定由州政府设立救济委员会并任命专人负责调查法院审理的少年案件,调查人员必须出庭,参与案件审理,对于法庭处刑犹豫不决的少年,调查人员负责对其指导与监督,这种审判方法奠定了观护制度的基础。十年后,该州正式制定了观护法规,凡具有改恶从善的初犯、少年犯或其他罪犯,均适用观护法规。至1945年,美国各州均已建立少年观护制度。根据《联邦观护法》的规定,到1959年,美国联邦观护人已增至508名,并有联邦观护人的助理人员分置每一联邦地方法院。现在,美国所有第一审法院均设有组织庞大的观护人办事处,其发展亦方兴未艾。德国的少年法制受美国的影响。1974年颁布的《德意志联邦共和国少年刑法》第二十七条规定,审理少年刑事案件,根据侦查的材料,不能确有把握地断定少年的违法犯罪行为是否已造成非判不可的危害时,少年法庭的法官可以判定少年被告人有罪,但是判刑的决定在确定的考验期内暂不作出。考验期可以为一年以上二年以下。在考验期限内,少年被告人由任命的考验期监督人进行监督和观护。如果该少年被告人在考验期间表现不好,法官可以对其随时宣布刑罚判决,并且不许缓期执行;反之,如果该少年被告人在考验期间真诚悔改,表现良好,犯罪倾向已消失,法官则可撤销原判。［2］
    二、暂缓判决之源由
    暂缓判决之所以有其生存的空间，是因为暂缓判决的主体有其特殊性。比较未成年人和成年人这两种犯罪主体,其差异是十分明显的。形成差异的根源在于，少年违法犯罪人身心发育还没有达到现代科学公认的健康成熟的水平。也许有的未成年人看起来确实是“少年老成”，但是，少年生理上的突变(青春期)并不意味着心理上的成熟。心理学研究的成果表明,少年从青春期至心理成熟期需要有一个过程,大约要4至6年的时间。因此,违法犯罪的少年身上亦保留着所有未成年人身心发育阶段的共性特征,即他们处在生理、心理急剧变化的特殊时间,生理方面的加速成熟与心理方面的滞后状态形成了身体内部的激烈冲突,外化在行为和认识上,常体现为多重矛盾的组合及不平衡。譬如,他们自我意识增强,产生了较强的独立性意向,要求取得与成年人大体相同的地位,但又缺乏成年人独立活动和独立处事的能力,容易上当受骗;他们好奇心增强,具有较大的模仿性,但辨别是非能力差,容易实施违法犯罪行为;他们兴趣广泛,但思维方法往往带有片面性,好走极端;他们对外部世界表现出比成年人更大的依从关系,但缺乏成年人那种自我控制能力和自我保护能力,易受不良社会环境的影响及侵袭而变坏,“近朱者赤,近墨者黑”,在少年身上表现最为明显。有人说,少年犯既是危害社会秩序的违法犯罪者,又是不良社会环境侵袭的受害者,这话确有道理。此外,在违法犯罪的少年身上,还保留着所有未成年人的另一共性特征,即他们可塑性强,也就是说基于他们自身的未定型状态比成年人具有更大的可塑性。一方面,他们易受不良环境影响而进行违法犯罪活动;另一方面,许多案例表明,他们实施违法犯罪的内心起因和动机比较简单,主观恶性较之成年犯要小,容易接受教育改造。
    少年犯罪主体与成年犯罪主体有差异,故不能把普通司法制度和审判方式机械地搬进少年司法领域,而应当采用同犯罪主体特殊需要相适应的特殊司法制度及审判方式。人类正因为找到了作为未成年犯罪人自身存在的某些特点,才逐渐提高了对他们的保护意识,改变斗争的策略。各国少年司法制度的建立以及同这一特殊司法制度相配套的暂缓判决、观护制度等,亦是以此作为其理论基石的。
    三、暂缓判决之评价
    同意暂缓判决的人，坚持的理由无外乎以上种种。也就是说，由于少年心智上的缺陷，外加改造的可能性，对于那些介于判处实刑还是缓刑、判处刑罚还是免予刑罚两者之间、审判人员一时难以决断的案件,审判人员就可以通过实施监管帮教,帮助犯罪少年走出泥潭。但是犹如辩诉交易和缓起诉一样，任何一种对特殊主体特殊对待的制度都会引出另一种声音。有人认为，暂缓判决违反了我国刑事诉讼“无罪推定”的基本原则。此原则的基本含义有两点:一是刑事案件的定罪权由人民法院统一行使，只有人民法院才能行使定罪权,才能确定被告是否有罪；二是未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。从这个意义上,暂缓判决其实还是“未经人民法院依法判决”,那么此时,未成年刑事被告人还不是被“确定有罪”的罪犯,按照“无罪推定”的原则,应被视为无罪的人。而法院对“未确定有罪”的未成年刑事被告人进行“考察”,实际上就是把他们当作了罪犯对待,即对其进行了“有罪推定”。由此，暂缓判决看似对未成年刑事被告人实施了“保护”,但由于这项制度有悖于“无罪推定”原则,势必会对一些未成年刑事被告人的人权造成侵害,因此还要慎重实施。［3］还有人认为，对被告人而言,案件的久拖不决会使他的身份长时间处于不确定的状态,其人身自由、财产等实体性权利也因此被置于待判定的状态之下,这本身就是对被告人合法诉讼权利的侵害。更何况,暂缓判决的决定也直接影响到对被害人权益的保护，对于被害人而言,暂缓判决使案件长时间不能形成生效的裁判,凶手或侵害人在法定期限内不被绳之以法,被害人的权益也得不到及时的恢复和补偿。这种制度性的忽视就是刑事司法理论中的所说的“二次伤害”。［4］另有人认为，有关设置暂缓判决制度的文件违反了立法法和刑法的规定。各地方人民法院少年刑事审判庭对未成年被告人作出暂缓判决决定的依据一般都是一些“暂行规定”或“操作程序”。然而,暂缓判决属于缓宣告缓刑制度的一种。缓宣告缓刑制度是一种在认定被告人构成犯罪的基础上暂缓宣告其刑罚的缓刑制度，属刑罚制度的一种。根据《立法法》第8条的规定,犯罪和刑罚只能通过制定法律来设置。我国刑法所规定的缓刑制度中,只有判决宣告后暂缓执行刑罚的缓刑,而没有暂缓判决的缓刑,也没有任何其他法律规定法院可以对犯罪人暂缓判决。各地的“暂行规定”和“操作程序”是根本违反《立法法》和《刑法》有关规定的。另外，暂缓判决制度还可能导致刑事司法资源的浪费。从有关规定来看,各地人民法院试行的暂缓判决制度是在没有对犯罪人量刑的情况下中止了刑事诉讼程序(如果已经量定刑罚,就是在短时间内大幅度减刑,又违反了刑法关于减刑制度的规定,也是不合适的),转而开始对犯罪人进行考察监督。这就产生了一个问题:如果被告人在考验期间没有遵守行为规范,不能获得减刑,则必须重新启动刑事诉讼程序,对原来所犯罪行重新进行量刑,而此时由于与原审间隔了一段时间,办案人员对案件基本情况很可能已经陌生,需要重新阅卷、整理案件材料、确认证据、开庭审理,原有证据甚至可能已经灭失,因此,再行审理难免面临一些新的困难。这样,暂缓判决制度便使审判人员重复劳动,并可能导致诉讼活动受阻甚至难以下判,浪费宝贵的刑事司法资源。因此，无论是从刑法基本原则的要求出发,还是从教育、挽救未成年犯罪人或者节约刑事司法资源角度看,暂缓判决制度都难以称得上是一项好的刑罚制度。［5］
    笔者认为，首先，暂缓判决并没有违反无罪推定原则。上文已述，暂缓判决是法官对某些犯罪的少年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下,先判定少年被告人有罪,但暂不作出刑罚决定,确定一个考验期,然后视其在考验期内的表现好坏,再作出刑罚判决与否以及如何适用刑罚决定的一种审判方法。作出暂缓判决之前，法官仍然要按照法律规定的程序开庭审理，并且只有对符合暂缓判决条件的未成年人才在审理结束后对其宣布暂缓判决的决定。由此可见，从暂缓判决的程序来看，似乎没有任何一点是“未经人民法院依法判决”的。其次，暂缓判决也没有使案件久拖不决。给暂缓判决安上“久拖不决”罪名的人认为，暂缓判决所确定的考察期本身违反了刑事诉讼法关于审理期限的规定。但是，他们忽视了一个问题，暂缓判决的考察期是在做出暂缓判决决定之后，在那时，刑事诉讼法所规定的审理期限早已结束，也就是说，考察期根本不包括在审理期限之中，何谈违反？而且，暂缓判决本身是在对未成年人的判决处于犹豫状态下做出的迅速反应，恰恰是“迅速简约”原则的体现。对于被害人，难道将一个未成年人被告迅速绳之以法就能恢复和补偿被害人的权益了么？虽然被害人的权益不容忽视，但是我们不能以牺牲未成年被告人的权益作为代价。一般刑事诉讼纯复仇式的理念已经被抛弃，何况是未成年刑事诉讼呢。再次，“缓判决制度的文件违反了立法法和刑法的规定”一说似有些道理。但是，如果反对一项新制度的依据仅仅是违反现行法律的规定，那么这一理由也显得过于苍白。我们知道，司法实践几乎都走在理论和立法之前，如果一项制度其产生之初都因为违反现行法律而被打压，我们的法律何谈进步，何谈发展。1996年修订的刑事诉讼法也借鉴了很多外国的成功经验加以完善的。最关键的是，暂缓判决并不是我国首创，它在很多国家已经有了很多实践经验供我们借鉴。因此在实施过程中，我们不会被碰的遍体鳞伤。 复次，“暂缓判决容易导致刑事司法资源的浪费” 一说更站不住脚。任何一项制度的确立都不会达到公正和效率完全“双赢”。人们总是在权衡得失的矛盾中痛苦的择其一而趋之。暂缓判决也许在某种情势下对司法资源造成了浪费，但是这是制度确立所必须付出的成本。而且，就如辩诉交易和缓起诉一样，这一制度偶尔带来的损失与其所带来更大效益是无法比拟的。最后，反对之声不绝于耳的根本原因是，有些专家学者仍然没有脱离传统刑事诉讼理念的束缚，没有将新的诉讼观念引入其研究领域作为创立新制度的指导。刑罚个别化的实体法原则，以及建立独立的未成年人刑事司法程序的理念已经逐渐为人们所接受和认同。按照这些原则和理念，对犯罪未成年人进行刑事诉讼的原则本就应与成年人刑事诉讼原则有所不同。《未成年人保护法》第38条和《预防未成年人犯罪法》第44条都明确规定:“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”因此，对于未成年人刑事诉讼，我们应当坚持的最基本的原则是“教育为主，惩罚为辅”。在这一原则指导下我们应当建立一套全新的审理未成年人案件的特别程序，不仅仅使“暂缓判决”法律化，而且还应当引进“社会服务令”，“观护制度”等等一系列配套制度。
    四、暂缓判决之设计
    暂缓判决的制度化、法律化离不开理论指导。在暂缓判决的制度设计方面，我国理论界的诸多学者已经做出了很多有意义的探讨。
   （一）适用条件之设计
    暂缓判决制度化的第一步就是将暂缓判决的对象、条件加以限定，使之有一个固化的标准，不至于使各个法院作出的暂缓判决决定出现多重标准。笔者认为，暂缓判决适用的条件，必须是已经构成犯罪的未成年被告人。把暂缓判决的适用对象定位于“已犯罪的未成年被告人”，这是暂缓判决的性质决定的。法院对于已经构成犯罪的被告人，可依法作出程序上的裁决或是实体上的处罚。暂缓判决是人民法院在审判过程中的一个诉讼活动，其决定的作出，与紧随其后的考察工作有着紧密的联系。当被告人是否构成犯罪还处于不确定状态时，就决定其进入被考察程序，这既没有体现被告人诉权的保护，也与我国刑事法律的基本精神相违背，故暂缓判决的对象必须是犯罪的未成年被告人。根据已有的司法实践，我国暂缓判决条件可作如下限定：
    1、适用对象
    (1)未成年被告人所犯罪行较轻,可能判处3年以下有期徒刑或拘役，如果是未成年的在校生,放宽到量刑在5年以下；（2）共同犯罪中,未成年被告人是从犯、胁从犯或被教唆犯；（3）无前科,不构成累犯；(4)平时表现良好,主观恶性较浅,人身危险性较小;(5)认罪态度好,有悔罪表现;(6)暂缓判决期间有良好的帮教措施;(7)被告人自愿接受帮教;(8)被害方能够谅解。在3～6个月的考察期后,法院将根据表现进行判决:考察期间表现好的,给予减轻或较大幅度从轻处罚;不致再危害社会,认罪、悔罪态度好,对他人人身危害性大大降低的,可以适用缓刑;犯罪情节轻微,考察期间表现较好,构成犯罪的,作有罪判决,但可以免予刑事处罚;犯罪情节轻微,考察期间表现好,对他人人身危险性和主观恶意基本消除,并取得受害方谅解的,宣告无罪或动员检察院撤诉
    2、排除对象
    下列未成年被告人不能作为暂缓判决的对象:1.被告人、法定代理人、辩护人认为被告人不构成犯罪。2.根据已查明的事实和法律规定,可直接免予刑事处分、宣告缓刑或者应宣告无罪的被告人。3.共同犯罪案件中有成年被告人的,或者虽均为少年被告人,但其中部分少年被告不符合暂缓判决条件的。4.主观恶习较深、有前科的被告人。5.判刑可能在3年以上的被告人。6、没有监管条件的被告人， 一般不能作为暂缓判决的对象。 
    （二）考察监管之设计
    暂缓判决的程序，主要是依据《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的特殊规定进行，这里就不赘述。我们要重点讨论的是作出暂缓判决决定之后如何对未成年人进行监管帮教的问题。各地实施的暂缓判决实践已经做出了很多有益的尝试。笔者认为，对未成年人的监管帮教应当通过以下方式进行：
    １、建立考察工作的三级网络。暂缓判决的未成年被告人回归社会后或工作劳动、或学习文化，面对的是敞开的世界，靠单一的帮教考察还不能达到暂缓判决考察工作的要求，因此要有多渠道多方面的考察体系。实践中，少年法庭建立了法院、特邀陪审员、社会有关方面组成的三级考察体系。第一级的考察人员由少年法庭的审判员担任。第二级的考察人员由特邀陪审员担  任。第三级的考察人员由暂缓对象工作劳动、学校或社区干部、公安派出所的有关人员组成。第一级考察人员负责协调考察总体工作，解决考察工作中出现的相关问题，会同第二、第三级考察人员商量决定考察工作的具体措  施。第二级的考察人员主要通过谈话、家访、督促考察对象接受考察、认真悔过，并及时与第一级考察人员联系。第三级的考察人员则承担经常性的、连续性的考察工作。
    ２、实行两个“度”的考试原则。两个“度”即考察的制度、考察的力度。考察制度的建立，可使暂缓判决纳入稳定有序的轨道，使之适应规范化的要求。考察制度主要内容为：暂缓判决的被告人及其法定代理人与第二级考察人员签订“帮教考察协议”；与第三级考察人员签订“参加公益劳动接受劳动考察的协议”；暂缓判决的对象每月须向考察人员作汇报；三级考察人员之间定期联系；对结束考察的暂缓判决对象要作出评估测定等等。考察的力度指的是考察工作要深入进行，通过考察，对被考察人形成约束力、感召力，如每月一次的初评，对考察对象好的方面予以肯定，指出不够之处。  其中一次复评，帮助被考察人巩固优点、改正缺点。期末一次总评。这样对考察对象就有了压力、动力，促使被告人真诚悔悟，痛改前非。考察的力度还表现为考察期的设置方面，少年法庭可根据被告人的不同情况，设置不同期限的考察期。实践中，我们设置的考察期最短的为三个月，最长的为十个月。
    ３、围绕一个“中心”开展考察工作。所谓“中心”，就是要以暂缓判决的对象作为考察工作的中心在开展考察工作时，一方面要消除他们心中的余悸，另一方面又要消除他们的侥幸心理，用各种考察方式，扬其长避其短，激励其悔罪、向上的心理。同时要让被考察人清楚地知道暂缓判决的法律意义和考察期间应遵守的行为规则，不让其游离于“中心”之外。几年来，少年法庭还十分注意加强与“中心”有关的几个层面的联系，如社区干部、单位领导、学校老师、法定代理人及其对考察对象有影响力的亲属等，发挥他们帮助教育被告人的作用。只有把“中心”的坐标定准了，考察工作才能见其成效。［6］
    现在暂缓判决的做法实质上是暂缓量刑，如果少年犯在考察期间表现得好，就可以考虑不对他定罪，进而作出无罪判决;也可以对个案加长考察期限，例如增长至3年。关于决定书认定被告人有罪的问题。依据目前法律规定，只有法院判决才能认定被告人有罪，而少年法庭的暂缓判决决定书实际上也成为认定有罪的一种文书。如何协调这种做法与目前法律之间的冲突，生活中对该少年犯究竟按有罪还是无罪看待等问题需要进一步探讨。另外，既然法院可以作出暂缓判决，那么检察院是否也可以暂缓起诉，考察期也相应从法院审判阶段提前至检察起诉阶段?目前，德国、日本等国家实施了该制度并且取得良好收效，从效果来看，对预防未成年人犯罪有着积极的意义。由这种司法实践，也使我们看到，在民主与法制建设进程中，我们社会的法制观念已经有了很大的改变，法律不再仅仅是惩罚的工具，它也是拯救与关怀的利器，彰显出的是法制人性化理念。暂缓判决制度作为司法改革的一项细节，实质上是我们走向法制化的有益创新。目前，中国正处于一个法制建设的特殊时期，法制的不断完善不仅包括对犯罪的严惩，同时，还要体现要惩罚也要拯救的司法理念。在一个法制的社会里，司法应是社会的良心，理应用理性、公正、人性化的态度，冷静而敏锐地处理社会共同面临的法律争议。应当说，这是社会进步的一个重要特征。只有不断地进行司法改革与创新，才能构筑依法治国的平台。从这个意义上讲，暂缓判决制度是符合公众对法制建设的期望的。暂缓判决制度作为一种司法创新，合乎法制人性化的倾向，也有着相应的法理基础。也可以说，它是顺应了国际刑事诉讼的发展趋势。暂缓判决注重国家公益以及刑罚的具体妥当性，给没有起诉价值或者不需要判处刑罚的人提供改过自新的机会，强调刑罚的特殊预防，有利于实现具体正义，避免不必要或不恰当起诉的负面效应。目前，中国正处于一个法制建设的特殊时期，一方面，法律在社会生活中的作用越来越重要，另一方面，公众对法律的期望值也越来越高，所以，与法律相关的每一项细微的改革，都会引起公众的高度关注，这是社会进步的表现，是走向法制化的可喜征兆。但也应该看到，我们的法制建设还有待完善，我们的司法理念也有待创新，类似暂缓判决这样的人性化改革还不是很多。司法的改革与创新，还有一条很长的路要走。


参考文献：
［1］李光明.合肥一法院探索矫治失足青少年新思路“暂缓判决”让未成年人感受法中情［N］.法制日报，2003－06－12（？）
［2］郭士辉.暂缓判决:对少年犯多一些宽容［N］.人民法院报，2001－01－15（B01）
［3］音晓.未成年人暂缓判决制度慎行为好［N］.中国青年报，2004－12－20（？）
［4］王琳.暂缓判决得不偿失的“关怀”［N］.西部时报，2004－12－29（011）
［5］左坚卫.暂缓判决决定的法律思考［N］.法制日报，2005－01－06（？）
［6］陈建明.未成年被告人暂缓判决的实践与思考［J］.青少年犯罪问题，2002，（2）.