未成年人刑事案件社会调查制度之思考

[日期:2006-09-23 16:44:22] [字体: ]

邓君韬  张照涓
内容摘要:未成年人一般具有极强可塑性。如果法官的判决是有利其改过自新的,则此种基于刑罚个别化的判决对该未成年人而言无疑是再社会化和预防犯罪的良方。将人格调查蕴涵其中的社会调查制度应当是形成前述判决的基础。在我国少年司法制度尚不完备的当下,应以该制度的正当性为基点展开研究,以期运用于少年刑事司法实践。
关键词: 社会调查制度  刑罚个别化  品格证据  

    最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定:“开庭审理前 ,控辨双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这可以看作刑事案件中未成年被告人的社会调查制度。此社会调查制度中的一项核心内涵应是人格调查。蕴涵人格调查的社会调查结论应是法官判断其人生危险性的重要参考因素。基于未成年被告人极强的可塑性,本着“教育为主、惩罚为辅”的原则,法官量刑时应当酌情考虑,适当从轻、减轻甚至免除处罚。此种考虑了被告人人格特征的判决,才是“有针对性”的判决,也有利于对未成年犯罪人开展教育、感化、挽救工作。
    一、以正当性为基点的展开
    在中国法制现代化进程中,任何制度的存在意义均应受到正当性的拷问。未成年人刑事案件社会调查制度也不例外。笔者拟从如下三方面展开分析:
    (一)理论基础
    当我们承认未成年犯罪人具有极强可塑性,其实暗含我们承认“少年时期,是人的社会化过程的关键时期”这一前提。由于犯罪人的主观恶性集中体现了其反社会人格,如果刑罚的施行能使其扭曲的人格予以矫正,则此刑罚就具有了对其再社会化的功效。刑法理论上将刑罚“再社会化”的这一功效表述为“教育功能”和“感化功能”, “对犯罪人的刑事惩罚最终是希望其能够重新成为社会正常一员,因而刑罚的惩罚必然需要具备尊重其人权、人格,和尽力帮助其回归社会等改造性的特殊要求,这又是刑罚的惩罚必须与人格改造性质相统一的客观属性。”正是从这个意义上,笔者强调刑罚的裁量必须是对未成年犯罪人改过自新(即再社会化过程)有利的;因为天生的犯罪人是没有的,“一个人之所以走向犯罪,主要是由于社会化过程中的缺陷。” 
    未成年人具有极强可塑性暗含的第二个前提是其人身危险性相对较小。“人身危险性是指犯罪可能性,属于未然之罪。”而“以四要件为框架的犯罪构成要件理论又将人身危险性通过立法的方式纳入到犯罪构成要件中,从而保证了其不被滥用。”基于刑罚目的二元论,个别预防(特殊预防)的重要实现方式是坚持刑罚个别化,其要旨在于刑罚轻重不仅取决于所犯罪行大小,而且应充分考虑犯罪人的人身危险性,使定罪量刑更有针对性。
社会调查制度要求审判前调查犯罪人的人格特征。此人格特征可以看作其人身危险性一定程度上的表征。而对犯罪人人格的重视源于刑事实证学派的兴起,刑事实证学派产生的哲学背景可追溯至实证主义哲学的兴起。法国实证主义哲学大师孔德在否定形而上学的基础上开创实证主义旨在使整个人类社会的行为都可以在科学原理的烛照下接受观察。刑事实证学派接受此种理念,注重对决定犯罪者的生理、心理素质及人格因素、社会环境因素作科学论证。此种科学论证所针对的对象便是具体的犯罪行为人的人格状态。 应被处罚的不是行为而是行为人,李斯特此句名言更是表明了刑事实证学派以个别化为科学研究之目的。正如菲利所言“我们每个人在出生时都受到一定的生理和心理方面的遗传,并在生活中表现出来,这就构成了人类活动的个性因素。”
    有的学者认为,我国刑法基本原则——罪刑均衡(罪刑相适应原则)已经包含了刑罚个别化这一内涵。我国刑法第5条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此种“相适应”是指刑罚既与已然之罪的社会危害性程度相适应又与未然之罪的可能性大小相适应。正确把握此“相适应”必然要求考虑犯罪人的个人情况及其人格特征,即“刑法应切中人的意志。”理论上应当如此,但是,“人格这一犯罪人个人情况载体始终在刑法中未生根。”究其原因,关键在于“虽然我国是以前苏联的刑法为蓝本并结合我国实际情况制定的……但是,我国刑法并没有接受前苏联的刑罚个别化这一概念,因而在刑罚适用中并未形成既考虑犯罪方面的情况也考虑犯罪人方面情况的刑罚现代观念。”笔者期望社会调查制度之实行能够弥补前述缺陷。正如陈兴良教授所指出的:“人格调查制度可以先在未成年人犯罪审判中试行,不断地总结经验、逐渐完善,在条件具备的情况下,推行到所有刑事案件。在试行取得积极成效以后,有必要在刑法与刑事诉讼法中加以规定,使判决前的人格调查成为我国正式的法律制度。” 
    (二)法律基础
    前文从理论基础方面对该制度予以了分析,从现有法律、制度来看,仍然可以梳理出社会调查制度的法律根基(尽管目前对此社会调查尚未完全达到制度层面的认识)。《联合国少年司法最低限度标准》(《北京规则》)和我国最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中,都要求有关部门在法院判决前,应对未成年人的社会、家庭背景等做调查。我国未成年人保护法第38条规定:对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则;第40条规定:公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件,应当考虑未成年人的身心特点,并可以根据需要设立专门机构或指定专人办理。预防未成年人犯罪法第5条规定:预防未成年人犯罪,应当结合未成年人不同年龄的生理、心理特点,加强青春期教育、心理矫治和预防犯罪对策的研究;第44条规定:司法机关办理未成年人犯罪案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况,有针对性地进行法制教育。
    《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅德准则》)和《联合国儿童权利公约》以及前述种种规定,其制定本意都是为了保证未成年人生存、保护、发展、参与四大权利的实现。但是,“《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》对未成年人的保护提出了较高的要求,以现有少年司法制度落实《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》所提出的保护未成年人的要求很困难。”与西方一些国家相比,我国少年司法制度仍存在较大空白,集中表现为我国至今为止没有专门的少年法和专门的少年法院。“现行运行的制度是在20世纪80年代以后以上海、天津地区率先建立一系列‘少年庭’为基础,以《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律为依托,结合国际惯例逐步建立起来的。”尽管我国目前欠缺少年法,但此现状之存在也说明了制定实体法的条件尚未成熟,因为“我国少年司法制度的创建是以少年刑事诉讼程序入手的,无论从立法还是从司法实践来看,少年诉讼程序法建设要早于和快于少年刑事实体法建设。”就刑诉法而言,其修正案中始终坚持了一种理念——在保证及时、有效地惩罚犯罪的同时,也注重保障诉讼参与人的合法权益。我们有理由相信,在此理念指引下日趋完善的刑诉法,能够为符合少年身心特征的少年刑事诉讼程序指明探索的方向。随着少年司法制度的不断探索,之前我们习以为常的“对未成年犯罪人的制裁,比照成人刑法”的做法理应摒弃,此种摒弃应当是有序的,且应具有法律基础。而“有序”的前提应是包括未成年人刑事案件社会调查制度在内的少年刑诉制度的建立和日臻完善。
    (三)社会基础
    “最好的社会政策,也就是最好的刑事政策”。刑事政策学派之鼻祖李斯特主张应实施以特别预防为目的直接刑事政策。他特别强调了社会因素在犯罪原因中的特殊重要性,重视刑事政策在教育改造犯罪和保卫社会中的作用。对未成年人犯罪坚持以教育为主,惩罚为辅的原则和贯彻教育、感化、挽救的方针也是一项刑事政策。此项刑事政策是我国对违法犯罪的未成年人司法保护的基本指导思想。正是在此思想的指导下,未成年人刑事案件社会调查制度才具有了存在性,因为实施此制度最终形成的“有利判决”是对未成年犯罪人开展教育、感化、挽救工作的重要依据。可以这样认为,上述刑事政策之终极目的是为了使犯罪的未成年人复归社会。
    既然刑事政策可以看作是“立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施”,那么立法者是否采取措施或采取何种措施则完全取决于政治考虑,正如储槐植教授曾指出的,“刑事政策其实质是刑事政治,即首先在政治层面上考量如何对付犯罪。” 值得追问的是:针对未成年人犯罪,我国采取此种可以看作是一种政治姿态的刑事政策,其背后的依据究竟是什么?换言之,未成年人刑事案件社会调查制度的可存在性何在?在笔者看来,对此问题至少可作如下诠释:
    其一,国际社会对未成年人犯罪问题有了一种全新的视野——对未成年人犯罪,不应根据其犯罪构成,而应根据其犯罪成因判罪。因为现实中绝大多数未成年人犯罪是由于诸如“监护人缺位”等问题造成的,并且,现实生活中的青少年一般不会存在“罪大恶极”的问题(正如前文提到的,他们具有极强可塑性)。其非常态人格形成的责任并不完全在他们,譬如,“家庭人际关系不睦造成的情绪障碍导致少年对社会难以适应,影响少年人格的健康发展”;社会发展中的文化冲突亦会影响健康人格的形成,并导致青少年产生与社会要求不协调的倾向。正是因为国家、社会、监护人扮演的使未成年犯罪人不完全社会化或逆向社会化的消极角色,所以我们便可以将此责任理解为一种“国家(社会)责任”,即绝大部分责任应由国家、社会、监护人承担,而对于未成年人,他们需要做的,仅仅是矫正其非常态的心理、人格。
    其二,二战后国外的某些刑法理论使我们得以从另一角度认识社会调查制度。首先,日本刑法学家团藤重光创立了“人格行为论”,他认为行为具有生物性和社会性的双重属性。行为是在人格与环境相互作用下形成的,所以,社会必然作为“行为环境”而成为行为之基础。从此角度反观社会调查制度,可以预见社会调查制度将是较全面认识犯罪人人格环境的必由之路。其次,二战后,在战争时期被忽视的对人的尊严的保护和对个人的尊重引起人们的普遍关注。在此种背景下,法国学者安塞尔提出了新社会防卫论,其特点是倡导以犯罪人“复归社会”的权利为中心的刑事政策。他特别强调了犯罪人具有复归社会的权利,与之相对,国家具有使其复归社会的义务。安氏的新社会防卫论对我国目前的社会调查制度的指导意义在于,社会调查调查“既往”不是目的,该制度以犯罪人重新回归社会的可能性和可行性等“未然”的价值为追求目标。
二.理论与现实:介入的姿态及可行性分析
    储槐植教授曾提出“良性刑事政策的核心思想是合理地组织对犯罪的反应”,这种反应也可以看作是一种“反犯罪反应”。笔者认为社会调查制度应是我国针对未成年人犯罪的刑事政策的一项配套制度。无论社会调查的主体由谁担当,我们对主体之行为应界定为“介入”——即社会调查主体基于特定价值诉求而介入未成年人犯罪前的社会环境、成长经历、家庭情况以及性格特点、人格特征等等。这种“介入”便是该制度所作出的“反应”。显而易见,社会调查制度属于程序性制度(尽管“我国法律没有将人格调查作为刑罚适用的前置性程序”)。
    然而,所谓的程序不过是“正义的蒙眼布”,程序是司法的正义给自己绑上的蒙眼布,是“刻意选择”的一种政治与伦理的“姿态”。社会调查制度保持此种“介入的姿态”无须突破现有刑事诉讼框架,从现有的刑诉法中便可以找出其存在的根据:其一,便是未成年人刑事案件的诉讼原则中的“全面调查原则”。“全面调查原则是指公安司法机关不仅要调查案件事实,而且还要对未成年人的生理、心理特征,性格特点及其生活环境也进行调查……以便弄清未成年人犯罪的原因和条件,为教育改造选择最佳的方案和确定有针对性的教育改造的方式和方法,以取得良好的教育效果。”其二,“迅速简约原则”也促成了这种介入姿态的形成。迅速简约原则是由未成年人的身心特征决定的:未成年人案件在诉讼中越过分讲究形式规范,越易给未成年人造成极大心理创伤,且诉讼停留时间愈长,愈可能受其他在押人员的危害。最后,社会调查制度所要求的庭前调查、介入姿态恰解决了未成年人案件由于迅速简约、相对压缩的诉讼程序而遗留下的某些难以解决的问题。笔者认为,此种介入的姿态不仅要求做好庭审前的调查工作,而且还应延长至庭审后,通过宣判后的帮教、回访等方式予以完善。
    在该制度的正当性得以确立的前提下,尚有如下几个问题亟待进行研究:
    (一)社会调查主体之担当
    就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解,社会调查之可能主体应在控方(检察院)、辩方(律师)、人民法院、受人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。
    首先,如果考虑由检方来担当主体,虽然《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第15条中提到“可以结合社会调查……为办案提供参考。”,但该条也同时表明并不以社会调查为必经程序,仅仅起到了办案的参考作用。况且,该条较为原则,并未就此规定作出相应解释,所以实践中公诉人往往认为社会调查不是刑诉法规定的必经程序,不是其职责范围。更为重要的是,社会调查制度要求检方以积极姿态介入未成年犯罪嫌疑人的社会环境甚至其内心世界,查明其中能够影响法官定罪量刑的情节,这些要求似乎与其指控犯罪的首要职责不相协调。当选择控方作为社会调查主体(无疑对广大公诉人之素质提出了较高的要求:至少要求他们应对自身职责持广义理解且应具有司法人文关怀的情怀),社会调查制度的作用就应主要体现为能使主诉检察官根据社会调查而形成量刑建议,此量刑建议是与未成年人个体情况相适应的。公诉人制作的社会调查报告或得出的社会调查结论由于考察了未成年犯罪嫌疑人主观恶性(反社会人格)程度等方面的内容,其实构成了酌定情节的主要依据。
    其次,如果考虑由辩方担当社会调查主体,可以想见的是,辩护人必定积极进行社会调查,尽量收集对未成年被告人有利的事实和情节,但却会有意无意地忽略对该未成年被告人不利的一面,对形成未成年被告人目前的人格状态、心理特征的原因未必能够调查详细。这种内容上有失偏颇的社会调查报告无法满足我们期盼的那种既客观全面又真实公正的要求,无助于法官对此作出有针对性的判决,达不到庭审教育的目的,也就不可能真正成为是对未成年被告人的“有利判决”。
    再次,如果由人民法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体,那么,该地区至少应当具备专门的机构(诸如未成年人保护机构),而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸多方面的知识素养。特别需要注意的是:如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公证性?因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论。目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。
    最后,若由法官担任社会调查主体,却是遭受质疑最多的一种方式。法治的一般要求,法官应学会克制,谨慎甄别,奉行所谓“俭省司法”的原则,坚持“能不做就不做”的惯例。现代司法制度要求法官独立,居中裁判(即中立的地位),保持一种“超然”的姿态。如前所述,社会调查制度要求的却是一种“介入”的姿态,要求法官积极主动承担对少年犯罪嫌疑人、被告人或少年犯的调查、教育、帮教、回访等职能。“现有法官评价体系、对法官职能的界定还是一种以成人模式为主导的司法制度下的法官评价体系和对法官职能的界定方式。少年法官所付出的成效显著的辛勤劳动不但得不到肯定,反而受到是否超出法官职责范围的质疑。”而且,既然要求法官“介入”,难免会使人产生“先入为主”的忧虑,这种“介入”的姿态与“控辩式”诉讼模式难免有不协调之感。但是,从法理上而言,社会调查结论是有可能对判决结果产生影响的,委托他人调查难以确保其结论之真实性、公证性,“法官作为刑罚裁量的主体,为保证量刑适当,应当对犯罪人的个人情况亲自调查,这种调查本身就是形成量刑结果的过程。”笔者倾向于由法官担任社会调查主体,理由是:对可能影响判决结果的任何结论,均应慎之又慎。由法官担任社会调查主体固然难以摆脱“先入为主”的嫌疑,但较之控方、辩方、其他社会组织,我们有理由相信法官是最能体会刑事政策本义的,当这样的法官以“介入”的姿态示人时,我们应该看到社会调查制度背后那熠熠生辉的司法人性之光。
    (二)社会调查结论之属性
    在我国现有刑事证据体系范围内,对社会调查报告及结论之属性很难作出明确的界定。社会调查的核心内涵是人格调查,其中涉及了涉案未成年人的品格。从某种程度而言,一份社会调查报告的核心内容应是与品格相关的各种客观情形。最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中指出:“在具体量刑时,不但要根据犯罪性质、犯罪情节,如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等,而且还要充分考虑未成年人犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况,决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚,以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度,使判处的刑罚有利于未成年罪犯的改过自新及健康成长。”其中所涉及的“未成年人犯罪的动机和目的”、“犯罪后有悔改表现”等,在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的,必须通过调取有关品格方面的证据才能了解到。从法庭教育方面而言,法庭教育的内容主要是针对被告人的思想根源,既往表现等内容进行法制教育、前途教育,而教育内容的基点则是在对品格进行调查取得相关证据的基础上进行,这样的教育才有针对性,更有说服性,对被告人的教育效果更好。
    从社会调查报告的构成因素及其在未成年人刑事案件的审理中发挥的作用而言,我们似乎应当将社会调查报告及结论视为证据(品格证据)。一旦作出这样的结论,便会发现这一结论难以在目前我国刑事诉讼证据体系中找到立足之地:社会调查报告及结论不是法定证据。刑诉法第42条仅规定了七种法定证据:物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。显然,社会调查报告以结论性陈述出现的有关未成年犯罪人的人格、品格方面的情况难以等同于前述七类证据形式。况且,刑诉法要求应对证据进行质证,那么,品格证据如何质证?以社会调查员的身份如何面对控、辩双方的质证?
    笔者认为,出现此类尴尬情形的关键在于:尽管社会调查制度的提出未超越刑事诉讼现有法律构架,但其实行,特别是社会调查报告中蕴涵的有关未成年犯罪人人格、品格方面的材料的性质的归属却突破了现有刑事诉讼证据体系。究其原因,我国属于大陆法系国家,“目前我国采用的证据制度基本上属于‘自由证明’的范畴”,对品格证据及相关规则未作法律上的明确规定。在英美法系国家,对品格证据却是认可的,“而在英美法系国家的证据法学中,品格证据规则占有非常重要的地位……由此品格证据成为证据法学一个非常重要的研究课题,并与传闻证据一起称为证据法学上的两大难题。”在笔者看来,将社会调查报告及结论置于证据学的视野中予以考察具有现实意义。诉讼证据的基本特征为客观性、关联性、合法性。从理论上而言,如果我们严格贯彻对未成年人犯罪从宽处罚的刑事政策,将社会调查制度予以细则化、程序化,社会调查结论中的品格证据应当具备上述三种特征而成为刑事诉讼中的证据。对于如何在取证、举证、质证、认证四方面对品格证据予以明确、规范,则仍需研究。
    三.限制条件下的探索
    正如本文所分析的,未成年人社会调查制度应当具备正当性,但在现实中却实行得并不顺畅。笔者宁愿将此种情形理解为一种探索——在目前我国欠缺立法层面相关支持条件下的有益探索。照此理解,此种探索至少包括了刑罚个别化的可能途径、未成年犯罪人再社会化的可选方法、品格证据的法律地位,甚至于刑事一体化和刑法的人文关怀等诸多方面。在我国目前条件下,我们倡导并且极力推行的未成年人刑事案件社会调查制度在多大程度上不是一种“戴着脚镣跳舞”式的“自娱自乐”取决于我们对此制度的理性认识和对法治的信仰:其一,只有当从法律上将未成年犯罪人的社会调查制度作为刑罚适用的前置性必经程序予以明确规定,该制度才能真正成为我国未成年人犯罪刑事政策的一项程序性保障措施。其二,我们应当崇尚法治。而现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术实现正义的社会控制策略。这种灵巧的工具主义法治之前提是认定现行法律充满缺陷,有待完善(故笔者将此理解为一种限制或曰束缚条件),必须“情理法并重”。对未成年犯罪人再社会化的关注可以上升至刑法的人文关怀。这种关怀,也应看作一种信念,这种信念源于我们对司法衡平的追求。亚里士多德眼中的衡平是一种超越了制定法的正义,工具主义的法治,较之形式平等的法治,更需要人情常理的衡平而坚持超越法律的实质正义。
    综上,笔者期待一种可能性,期望已之思考能作为一种探索对该制度的日臻完善有所帮助,因为“通过探索来推进少年司法制度的完善,这是社会主义法制的要求,也是我们对社会、对历史的最大责任”;同时,笔者也心存一种疑虑,在程序技术俨然有如法治化身的当下,到哪里去寻找如歌德在《马哈德,大地之主》中所描绘的“他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人”的法官?

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